16.8.21
Una interpelación bisagra
Por Esteban Valenti (*)
El próximo miércoles 18 de agosto se realizará la interpelación del Frente Amplio (Senador Charles Carrera) al ex ministro de Transporte y Obras Públicas, Luis Alberto Heber. Algo bastante insólito: tiene que comparecer el anterior ministro, que promovió los decretos firmados por el Presidente de la República y el contrato con la empresa belga Katoen Natie y no el actual ministro en funciones.
Es una papa hirviendo que nadie quiere transportar en el gobierno.
No es una interpelación más, aunque el gobierno tenga con la coalición multicolor los votos necesarios para salvar al ministro y declarar satisfactoria las explicaciones de los dos decretos, que extienden por 60 años la entrega del puerto de Montevideo a una empresa belga, KatoenNatie que se ha demostrado en sus 20 años de operaciones en el país ser de muy escaso rendimiento y resultados para el Uruguay.
No solo se le entregó el puerto por el periodo equivalente a 12 gobiernos nacionales, incluyendo el actual, el manejo monopólico de los contenedores en Montevideo, sino que se le regaló la última palabra sobre un instrumento fundamental para el manejo de todo el movimiento portuario de Montevideo: el Reglamento de Atraque, que nunca estuvo incluido en el acuerdo original y que cambia todas las reglas del movimiento portuario y le da una potente herramienta de gestión a Katoen Natie y aumenta sideralmente el precio de la terminal TCP.
Hace mucho tiempo que no leía y escuchaba en los medios de prensa tantas voces de abogados, en especial de constitucionalistas, de especialistas en derecho internacional marítimo, de sindicalistas, directivos del puerto y periodistas pronunciarse contra estos decretos y el contrato firmado velozmente entre el gobierno y KatoenNatie. Y opiniones de los más diversos orígenes políticos.
Y nunca había escuchado argumentaciones tan livianas, débiles, cambiantes y hasta ridículas defendiendo la mayor entrega de la soberanía nacional de nuestra historia. Con el apoyo de algunos economistas contratados y que vienen construyendo a buen ritmo y precio los argumentos para esta vergüenza nacional.
Desde el punto de vista legal, es notorio que la creación de un monopolio privado del manejo de los contenedores en Montevideo y de la última palabra en el Reglamento de Atraque requiere constitucionalmente una ley con mayoría especial de 2/3 de los votos y que además el contrato "presidencial" viola varias leyes, entre otras la promulgada durante el gobierno de Luis Alberto Lacalle, a de 1992, Ley de Puertos 16.246 y la Ley 18.159 de la libre Competencia del 2007 aprobada durante el primer gobierno del FA. Y otras varias de anterior data.
Si faltaba algún elemento para destruir la argumentación idéntica y combinada del actual gobierno y de Katoen Natie, el Tribunal de lo Contencioso y Administrativo, en Sentencia por unanimidad del 24 de julio del 2008, ante el reclamo presentado por la empresa belga reclamando contra el gobierno y la ANP por una licitación sobre el uso de los muelles públicos para operar con contenedores y reclamar el monopolio para Terminal Cuenca del Plata, propiedad mayoritaria de Katoen Natie. (1)
Fallo:
Desestimase la demanda y, en su mérito, confirmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.-
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora(Katoen Natie2) en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Preza, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).
(Agregado por el autor de la nota.)
Demoledor y muy claro. Le asiste al Estado uruguayo y a la ANP el pleno derecho a utilizar los muelles públicos para todo tipo de carga incluyendo los contenedores. ¡Año 2008! Y estos señores belgas siguieron operando durante 15 años y además en el 2017 promovieron la venda de su participación en TCP, con esta resolución muy clara. ¿La Presidencia de la República, el MTOP y la ANP no estaban enterados de esta sentencia del TCA?
El inicio de los balbuceos por parte del gobierno, presidente de la república, ministro del MTOP, sub secretario de la presidencia y presidente de la ANP, fueron todos basados en una amenaza, solo una amenaza de un juicio de KatoenNatie por 1.500 millones de dólares contra el Estado uruguayo. Nunca se presentó documentación de análisis de esta famosa amenaza, que por otro lado menciona una cifra ridícula cuya composición nadie conoce y que representaría 75 años de las ganancias anuales promedio de TCP. No hay una sola voz seria que se creyó esta patraña, digna de belgas blufeadores.
Además de lo endeble de este argumento sin documentos a la vista, hay un tema de dignidad que un partido que se proclama defensor de la Nación y la Leyes, debería explicarnos:¿ el Uruguay cede sesenta años de soberanía de su puerto principal ante la sola amenaza de un juicio? Suena realmente a rendición incondicional y cobarde sin la menor resistencia y ninguna muestra de dignidad. Y sin defender ni un ápice de la Nación y sus Leyes. Les va a resultar difícil a los actuales gobernantes inscribir esta página en algún libro de su propia historia, no hablemos de la historia nacional. Y muchos, muchos blancos, colorados, cabildantes e independientes lo saben perfectamente. Veremos si se callan y se someten.
Este es otro aspecto, en esta interpelación veremos por primera vez en un tema controversial a nivel del país y de los sectores interesados (operadores portuarios, importadores, exportadores, transportistas, navieras etc.) si funciona el brazo de yeso que tanto criticaron al Frente Amplio. O por el contrario se abre una instancia de negociación para modificar este horror que ha cometido la presidencia de la república y se recupera la vigencia de la constitución y las leyes y el correcto equilibrio y soberanía en el puerto de Montevideo y el fin de un negociado vergonzoso por el cual la empresa belga se prepara para en unos años vender - sin control alguno - la concesión de décadas del puerto. Veremos y estaremos atentos.
Cuando percibieron que el argumento del juicio de los 1.500 millones era indefendible como soporte para tanta entrega, pasaron a justificarlo todo por la inversión, supuestamente 465 millones de dólares. En contrapartida el Estado uruguayo se deberá hacer cargo del dragado de 42 kilómetros hasta los 14 metros de profundidad. Ya ha quedado demostrado con un claro y preciso mensaje de Argentina que solo están autorizados los 13 metros ya firmados. ¿Cómo utilizarán los hábiles belgas para ampararse en esa dificultad en la realización de las inversiones pactadas, todas ellas comprendidas en la ley de promoción de inversiones y por lo tanto deducibles de los impuestos por las futuras ganancias.
¿Si actualmente la mitad de la capacidad de almacenaje de TCP y de los muelles públicos está desocupada, libre y con posibilidades de crecer en las operaciones con contenedores, para que es necesaria la ampliación? Muy simple: para dentro de pocos años, vender la participación belga a alguno de los grandes operadores portuarios especializados en contenedores (KatoenNatie no lo es), Singapur, Dubai, etc. Y nosotros, los uruguayos, mirando como papanatas como se negocia incluso el Reglamento de Atraque en manos privadas y extranjeras y sin ningún control.
El gobierno en sus balbuceos ha ensayado algunos argumentos: primero, comparan este acuerdo con el que se ha realizado con UPM. Ridículo. Una inversión de casi 5.000 millones de dólares, que completa la transformación del patrimonio forestal del país en una cadena de exportación de miles de millones de dólares, más la construcción de un ramal ferroviario (Ferrocarril Central) que modificará toda la logística y la producción del centro del Uruguay y que además no es ningún monopolio. Ya existen y pueden existir otras empresas de producción de celulosa.
Se le dio a UPM una terminal de carga especializada en celulosa en el puerto de Montevideo, que está construyendo totalmente y desde cero, que no compite tampoco con ningún otro operador portuario y no deja a cientos de trabajadores desempleados, como KatoenNatie y su nuevo reinado sobre el puerto. Al contrario amplia la mano de obra especializada empleada y permite que la producción de la producción de UPM1 y UPM2 se cargue en Uruguay y no deba completarse - como hasta ahora - en puertos de Argentina y Brasil. Completa la cadena productiva y logística de un sector que se ha transformado en clave para el país. Y el gobierno lo sabe.
Otra falacia empleada por el gobierno: la Ley de puertos le aseguraba a TCP el monopolio del manejo de los contenedores. Falso de toda falsedad, en estos 20 años, se ha licitado y utilizado el uso de los muelles públicos para el movimiento de contenedores, porque la ley lo permite y lo promueve. ¿O se necesitaron 20 años para darse cuenta que KatoenNatie tenía asegurado el monopolio? Al menos no sean ridículos en sus argumentos. Y además hay una sentencia muy clara del año 2008 del Tribunal de lo Contencioso y Administrativo.
Esta interpelación tiene diversas posibilidades, por un lado la defensa de las actuaciones de la presidencia y algunos funcionarios, muy pocos, que firmaron decretos y un contrato elaborado por una empresa privada de manera flagrante y vergonzosa. Y darse por satisfechos, sin base jurídica alguna y con la apoyatura de algún economista, al que oportunamente le dedicaremos la atención que corresponde. Por las zonas oscuras y en tinieblas de toda la operación habrá que analizar, el impacto en los precios de los servicios portuarios pero sobre todo si no se configuran presunción de actos delictivos (dolo y abuso de funciones) y todas las consecuencias derivadas. Al segundo año de gobernar...
Otra alternativa es que se negocie en serio una salida para esta penosa situación, amparados en la ley y la Constitución que notoriamente están por encima de los decretos y los contratos y los diversos arreglos con privados. Se puede.
La lista de las cosas que están en juego es muy grande y muy importante. Y si el gobierno se empecina en amarrarse a esta entrega de la soberanía, de los precios de los servicios en manos privadas, del Reglamento de Atraque, de la vergüenza de ceder ante la amenaza de un juicio ridículo; la destrucción de varias empresas portuarias y el manejo discrecional del Reglamento de Atraque por una empresa privada que ya ha demostrado que quiere vender apenas posible sus acciones y privilegios.
No es una interpelación más, es una interpelación bisagra, con los tornillos de un solo lado, de KatoenNatie y abrirá una brecha, una zanja del tamaño del puerto y sepultará por todo este periodo de gobierno toda traza de la tan mentada transparencia.
(1) DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 24 de julio de 2008.
No. 330
V I S T O S :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "TERMINAL CUENCA DEL PLATA S.A. Y OTRO con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS Y ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS. Acción de nulidad" (Ficha No. 432/04).
R E S U L T A N D O :
I)Que con fecha 26/7/04, comparecieron las actoras, entablando demanda de nulidad contra el acto que dispusiera el llamado a Licitación Pública Internacional No. 1/2003 (aprobado por Resolución No. 2034/02 de fecha 19/12/02), dictado por el Poder Ejecutivo y la Administración Nacional de Puertos. Dicho acto está destinado a otorgar la explotación integral de una Terminal Polivalente constituida por los muelles 8, 9, 10 y 11 y un nuevo muelle (muelle C) en Régimen de Concesión, en el puerto de Montevideo; así como también el pliego de condiciones y todos los demás actos vinculados a la misma.
La parte actora se agravia del acto en cuestión por cuanto el mismo es manifiestamente ilegal y contrario a una regla de derecho; violándose además los derechos que le asisten, otorgados por la Ley No. 17.243 y su Decreto Reglamentario, en el marco del Plan Maestro el Puerto de Montevideo y los contratos celebrados bajo esas normas, por los cuales se rigen, respectivamente, su inversión y su actuación. Se vulnera el art. 1º de la Ley de Puertos, que establece la necesidad de prestación de servicios portuarios eficientes. El llamado también violenta el objetivo de la política portuaria nacional, recogido en el apartado B del Artículo 3 del decreto 41292; transgrediendo además el art. 42 de este mismo decreto.
Expresa que los fundamentos de la recurrida, vulneran las propias normas en que pretende sustentarse, violando incluso la Ley de Puertos y su Decreto reglamentario, desconociendo que los supuestos estudios previos en que se basarían, han sido modificados por normas dictadas con posterioridad como lo son la Ley 17.243 y el Decreto 137/01. En efecto, el Pliego de Condiciones de la Licitación, modifica sustancialmente el marco regulatorio establecido en el art. 20 de la Ley 17.243. Tales motivos no se corresponden con los antecedentes y el fin no se compadece ni con la finalidad de las normas que se invocan ni con los objetivos que se expresa que se pretenden alcanzar.
Manifiesta que la finalidad última del llamado a licitación, lo es la instalación inmediata de grúas pórtico en loa Muelles 8 y 9, y no el de establecer una terminal polivalente, respondiendo ello, a un petitorio de la empresa MonteconS.A.. De lo que se trata, con este llamado es, pues, establecer una nueva terminal especializada en competencia con TCP.
Por último expresa que a menos de dos años de subastadas las acciones Serie A de Terminal Cuenta del Plata S.A., el Estado dispuso convocar a un llamado a licitación que contradice el proceso que se iniciara con la sanción del art. 20 de la Ley 17.243; lo que condenaría a Terminal Cuenca del Plata S.A. no solamente al incumplimiento de las obligaciones y exigencias que se le impusieran, sino además, a la total inviabilidad de su proyecto con los consecuentes perjuicios que ello causará a los inversores nacionales y extranjeros.
II) El Ministerio de Transporte y Obras Públicas, comparece a fs. 235 a 244, evacuando el traslado conferido, manifestando que el acto que dispusiera proceder al llamado de la Licitación Pública Internacional No. 1/2003, se ajusta plenamente al régimen jurídico que regula la temática portuaria.
Expresa que el objeto de la licitación lo fue la selección del operador de Terminal en régimen de concesión de una terminal polivalente en el Puerto de Montevideo, habiéndose dicha convocatoria efectuado dentro del marco jurídico vigente, aplicando la Ley 16.246 y sus decretos reglamentarios.
Señala que ese llamado no responde a motivos y a un fin diferente a los invocados; no siendo cierto que los verdaderos motivos respondan a la pretensión de Montecon S.A., quien solicitara un arriendo por 15 años, petición a la cual no accedió la Administración.
Agrega que no se ha violado el marco normativo (Ley 17.243 y Dec. 137/01), ya que no existe en ninguna de éstas, la consagración de un derecho exclusivo para el titular de la concesión de la Terminal de Contenedores.
Finalmente expresa que la ANP tomó acciones conducentes a la puesta en servicio de una nueva terminal con anterioridad a la sanción del Dec. 137/01 que reglamentó la Ley 17.243 y en consecuencia mucho antes de la formación de una sociedad para la explotación de la terminal de contenedores del Puerto de Montevideo, con la finalidad de adelantar un proceso que ya estaba indicado en el Plan Maestro.
III) A fs. 247 a 252 vta. comparece el otro demandado, Administración Nacional de Puertos, evacuando el traslado y manifestando que el Directorio de la ANP instrumentó la convocatoria para la concesión de una terminal polivalente en el Puerto de Montevideo dentro del marco jurídico vigente aplicando la Ley 16.246 y sus decretos reglamentarios.
Señala que dicho proceso se hizo en el marco de la Planificación del Desarrollo de la Infraestructura del Puerto de Montevideo con independencia de los actores privados involucrados y con arreglo a las previsiones del Plan Maestro del Puerto de Montevideo.
Agrega que el llamado a licitación integra el marco legal que rige la actuación de la Administración, manteniendo latente entre otros el principio de libre competencia expresamente establecido en la ley 16.246, así como los mecanismos por medio de los cuales otros operadores pueden actuar en otros muelles del puerto; lo cual no afecta a las impugnantes.
Señala que no existe ninguna norma que consagre un derecho exclusivo para el titular de la concesión de la Terminal de Contenedores del Puerto de Montevideo; habiéndose realizado la misma en el marco de la Planificación del Desarrollo de la Infraestructura del Puerto.
Manifiesta que existe un error sustancial de la parte actora, en cuanto pretende sostener que el verdadero motivo fue la satisfacción de la pretensión de Montecon S.A., ya que el sentido de la licitación fue dar curso a una planificación que desde tiempo atrás estaba formulada.
Finalmente expresa que la ANP no incurrió en acto administrativo ilícito alguno, sino que usó los medios legales consagrados por la ley, con la debida aprobación del Poder Ejecutivo, no existiendo lesión de derechos e interés alguno, ya que de haberse configurado alguno de estos extremos, los mismos fueron subsanados con la prórroga concedida por el Poder Ejecutivo, a efectos de la revisión del Pliego de Condiciones.
IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 292, alegando las partes por su orden a fs. 295 a 302 vta. (actor), fs. 305 a 309 vto. (ANP) y fs. 314 a 320 vto. (MTOP).
v) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 192/2007, de fs. 327 a 329), quien aconsejó la confirmación del acto administrativo cuestionado; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal.
C O N S I D E R A N D O :
I) Que, en la especie, se ha constatado el debido cumplimiento del aspecto formal (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso.
II) Conforme se consignara en el Capítulo de Resultandos se postula por una empresa (la aquí actora) que explota la Terminal de Contenedores ubicada en el Muelle de Escala del Puerto de Montevideo, la nulidad del acto que convocó a la Licitación Pública Internacional Nº 1/2003, destinada a otorgar la explotación integral de una Terminal Polivalente...en Régimen de Concesión en el Puerto de Montevideo.-
Nulidad que según se sostiene estaría configurada por vulnerar lo establecido en el "Plan Maestro" que solo prevé la existencia de una sola Terminal de Contenedores con Grúas Pórtico en el Puerto de Montevideo hasta el año 2015; lo que coludía con lo dispuesto en la ley Nº 16.246, Nº 17.243 y su Decreto Reglamentario Nº 137/001, al modificar sustancialmente el marco regulatorio que se estableció en esas normas.-
III) El Tribunal no comparte la posición sustentada por la accionante por lo que, y con el voto de la unanimidad de sus integrantes, habrá de confirmar la hostilizada.-
IV) Liminarmente, y como señalara el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, los agravios del accionante carecen de los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitución, esto es, titularidad de un derecho subjetivo, interés directo, personal y legitimo, violado o lesionado por el acto administrativo recurrido.-
De la extensa demanda introductoria, no se aprecia norma de derecho violentada por la licitación en curso.-
El citado Plan Maestro no puede ser invocada como norma reguladora de la situación portuaria, desde que no constituye una norma jurídica pasible de ser violentada imprimiéndole ilegalidad a los actos administrativos y no consagra ningún derecho exclusivo para el titular de la concesión de la Terminal de Contenedores.-
Como claramente se expresa en el mismo, se trata de un conjunto de reflexiones, consideraciones y recomendaciones efectuadas por un equipo de expertos relacionados con aquella problemática y la ANP, en el que se hace un balance de la situación del puerto, evoluciones estratégicas, propuestas, etc. (ver fs. 150 a 354 AA p.1).-
V) Es más, aun cuando se considerara su contenido, no se advierte que contradiga el acto impugnado como sostiene la actora.-
En el capítulo 7.4 se recomienda la existencia de diferentes "terminales", incluyendo terminal polivalente que incluye el tráfico de contenedores (ver fs. 250-251 AA p.1).-
Más adelante (Cap. 8.1 fs. 278-281 AA) se exponen las acciones y recomendaciones en materia de zonificación y organización de las operaciones portuarias, describiendo los espacios según los muelles.-
En cuanto a los muelles 8, 9, 10 y 11 se describe qué tipo de mercancías podrían recibir, incluso contenerizadas y el tipo de grúa con que se podría operar.- Esto no puede entenderse como una prohibición o una disposición que asegure por ejemplo, el uso de grúas pórtico sólo para la actora (como pretende en su libelo a fs. 192).- Incluso las grúas pórtico, están previstas sólo a modo de recomendación (ver fs. 281 AA).-
Tampoco se desprende de su contenido que prohíba un nuevo llamado a licitación para la concesión de servicios portuarios y construcción de obras necesarias para tal actividad, como sostienen los accionantes, sino lo contrario, del contexto del mismo se evidencia que deberá existir propuestas de desarrollo de nuevas instalaciones, fortalecer la competitividad del puerto ante las demandas de compañías marítimas, lo que se ratifica en el art. 7 de la Ley de Puertos, que establece la competencia del Poder Ejecutivo para el establecimiento de la política portuaria y el control de su ejecución, quien deberá velar para que aquellos servicios que se presten en régimen de libre concurrencia se efectúen en condiciones tales que efectivamente la garanticen.-
VI) Dado la competencia aludida, el marco normativo que rige la prestación de servicios portuarios, indica como principio guía, la prestación en régimen de libre concurrencia (arts. 7, 11, 13, 23 de la ley 16.246, art. 1 Decreto 412/992).-
La posición de la actora sobre cómo debe ser la competencia entre las empresas que operen en el Puerto, no se desprende de la normativa que regula la situación:- ni el art. 20 de la ley 17.243, ni su decreto reglamentario Nº 137/001 disponen un apartamiento a este principio, asegurando exclusividad al titular de la Terminal de Contenedores.-
Y es que no se puede sostener que ello se centra exclusivamente, en poder concurrir en igualdad de condiciones al llamado a una licitación, como se afirma en la demanda.- De estar a esa posición se estaría consagrando un monopolio, sin norma legal que así lo establezca (art. 85 núm. 17 de la Constitución).- O bien, lograr por vía oblicua, desconocer lo Resuelto por la ANP el 6.02.2002 (Resolución Nº 045/02 fs. 453-454 AA), que ante su pedido de ampliar su concesión, habilitándosele como prestadora de servicios en todo el Puerto de Montevideo, le fue denegada.-
VIII) En cuanto a los motivos de la convocatoria a licitación que se impugna, se encuentran debidamente expuestos en las Bases y en el respectivo pliego (ver fs. 77-79 AA) y no se advierte de los mismos que exista razón espuria o que los fines de la Administración respondan a requerimientos de terceros como Montecon, contrarios a los fines que la misma debe perseguir conforme a los lineamientos legales.-
Además, y en tanto es al Poder Ejecutivo a quien le compete la formulación de la política portuaria, de acuerdo a la ley, ello supone la discrecionalidad en la evaluación de razones de oportunidad y conveniencia que necesariamente varían en el tiempo, extremo éste que la propia actora reconoce en su demanda a fs. 217 v./219, cuando refiere a que las necesidades portuarias tendrán un in crecendo, y postulan que se deberá implantar un tercer muelle o atraque antes del año 2010, operándose un desarrollo mayor con posterioridad a esa fecha.-
Solo cabe agregar que, como expresara la ANP al contestar la demanda, si el acto eventualmente pudiera lesionar derechos no es tangible a consecuencia de la prórroga dispuesta (a los efectos de revisar y actualizar el pliego de condiciones).- Y si en definitiva el acto -que no se advierte contrario a derecho- pudiera violentar intereses de la actora, éstos no necesariamente tornan ilegítimo el acto administrativo; en todo caso constituirían objeto para reclamaciones patrimoniales de índole civil.-
Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad
F A L LA :
Desestímase la demanda y, en su mérito, confirmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.-
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Preza, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).
(*) Esteban Valenti. Periodista, escritor, director de Bitácora (bitacora.com.uy) y Uypress (uypress.net), columnista de Wall Street Internacional Magazine (wsimag.com/es) y de Other News (www.other-news.info/noticias). Uruguay
